导语:

当下,阿里巴巴热衷于"二选一"的行为引起人们对中国互联网发展何时能摆脱初级、原始和野蛮竞争方式的担忧。因为巨头实施"二选一"行为的本质就是以势压人、以利压人的原始竞争手段,简单、粗暴、赤裸裸地践踏了市场基本的公平竞争。企业家基本精神的缺失,企业社会责任流于表面,行业规范仍依靠蛮力维持,法律和政府部门习惯不作为,使得"二选一"能够如入无人之境。无论是《反垄断法》,《反不正当竞争法》,还是即将出台的《电子商务法》,以及《消费者权益保护法》、《中小企业促进法》等,只要其中一部法律真正发挥作用,都不可能容忍行业巨头的"二选一"行为。全局性的不作为,是对"二选一"的变相纵容。总之,若"二选一"不果断制止,公平竞争环境和消费者利益,就不可能得到真正的保障。[详细]

 
 
 

平台经济的定义及运作模式

网络平台具有基础服务与增值服务、免费与收费相结合的特点。平台通常提供两种服务:基础服务与增值服务。基础服务一般免费,增值服务通常收费。基础服务只包括最基本的服务项目,增值服务则满足用户更广泛、更深层次的需求。如搜索平台提供简单的搜索服务,对于一家企业,既可以搜索到其他企业,自己的企业也会被搜索到,这就是基础服务。但是,如果企业希望在搜索结果中排名靠前,则需要向平台支付竞价排名服务费,竞价排名服务就是增值服务。免费战略是平台获得海量用户最有效的竞争手段,增值服务则是企业生存和盈利的方式。

 

网络平台的竞争模式

创新是应对网络平台竞争的利器。相对于传统市场,网络平台市场竞争更加惨烈,市场格局变化更快,而不断创新是企业应对竞争,取得快速发展的重要手段。在互联网发展初期,新浪、搜狐、网易、TOM、中华网、8848等都曾经是我国平台经济的翘楚。然而,随着技术的变革,用户需求和环境的变化,有些平台并没有与时俱进,逐步出现倒退现象或者被市场所淘汰。网络平台只有不断创新,紧跟技术前沿,追随用户的需求,才能长盛不衰地屹立于平台经济的潮头。

 
 

网络平台"二选一"行为的界定

"二选一"行为具有三大特征:一是违法性,由于"二选一"行为本身涉嫌不规范竞争,存在涉嫌违反《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等市场规制法,还涉嫌违反了《中小企业促进法》、《合同法》等法律法规;二是间接性,为了逃避法律制裁,网络平台一般是通过某种形式的"绑架"迫使商家和用户/消费者"自主"做出选择,表面上都赋予了商家和用户/消费者的选择权。三是强迫性,被网络平台"绑架"的商家和用户/消费者做出的二者不可兼得的选择,主观上并非自愿,而是逼于无奈。

网络平台中"二选一"行为的类型

网络平台与平台上交易双方的关系,不仅是传统商业中简单的上下游关系,还存在相互制约和依存的关系。简单来说,平台涉及相互影响、相互依赖的三方关系,而传统经济中仅为两方关系,从而使得相关主体间的关系更加复杂,而且具有联动作用。也正是这种联动性才成为了网络平台"二选一"行为奏效的前提,更成为了其运作机理。因此,根据"二选一"行为发生端的不同,可以分为用户/消费者"二选一"行为和商家"二选一"行为。不同类型的"二选一"行为都有着各自的作用传导模式,但最终的结果都是要增加用户和流量,从而获得更多收益。

国内外有关网络平台"二选一"行为对比

网络平台"二选一"行为整体来说比较具有中国特色,在国际社会中的类似现象和案例相对较少,其原因主要是国外市场或者对不规范竞争的管制和处罚更为严格,市场和制度成熟度高,或者是市场仍处于低水平发展阶段,还没有达到我国现阶段的快速发展程度,不具有平台竞争的影响力。但国外企业有两种类似的行为,可以与网络平台的"二选一"行为相媲美,一个是传统平台"二选一"行为,另一个是MFNC行为,可以说是中国网络平台"二选一"行为的延伸。

中国网络平台"二选一"行为案例回顾

当下网络平台的"二选一"行为虽不多见,但行为的影响却日益加剧,而且形式也更加多元化。"二选一"行为从直接抉择扩展到了间接选择,从"二中选一"延伸到了"多中除一"。腾讯对360的"二选一"行为:这是典型的用户/消费者"二选一"行为,用户被迫在腾讯QQ软件和360产品两者间做出选择。天猫对京东的"二选一"行为:这是典型的商家"二选一"行为,商家被迫在天猫平台和京东两者间做出选择。淘宝对微信的"二选一"行为:这种相互屏蔽的行为类似于用户/消费者"二选一"行为。百度对360的"二选一"行为:这是类似于用户/消费者"二选一"的行为。

 
 
 

中国全局不作为的"宽松"环境滋生"二选一"行为

对于用户/消费者来说,如果网络平台"二选一"行为发生在"To B"端,既不会给其带来难以抉择的纠结感,也不会带来用户/消费者利益的直接减少,导致用户/消费者对该行为感知力和关注度很低。对于平台商家而言,由于对网络平台的依赖性大、转换成本高而自身实力弱小等因素,导致商家对于网络平台的"二选一"行为敢怒而不敢言。也正是用户/消费者冷漠和商家软弱的这种心理,滋生了网路平台的"二选一"行为,并成为了网络平台竞争的核武器,而这些利益相关者也被迫站队并放弃了更多的选择权。

 

网络平台缺乏自律性,社会责任流于表面

鉴于网络平台本身实施"二选一"行为的动机很大,又缺乏自律性差,导致类似于"二选一"的不规范竞争行为层出不穷。我们认为,如果一个企业家真正具有企业家精神,秉承互联网精神,就不可能容忍自己的企业实施"二选一";如果一个企业真正具备基本的社会责任和自律意识,就绝不会轻易祭出"二选一"。而当下,很多网络平台却频频曝出"二选一"行为,正说明目前中国的网络平台建设亟待思想、意识形态等上层建筑的构建,才能进一步的促进平台经济形态的进一步发展壮大。

 

网络平台拥有充足的违规资本,肆意妄为

网路平台具有的市场优势地位、雄厚的经济实力和强大的话语权为实施"二选一"行为提供了物质保证,使得网络平台有了"肆意"进行不规范竞争的资本。网络平台对于话语权的掌控力借助于"影响"和"威逼"等手段进一步扩大,将出现独立第三方舆论被屏蔽甚至左右的局面,而专业舆论的监督失灵或是公正性的丧失,不仅将会在很大程度上影响大众舆论的倾向性,更会影响到政府及其机构的趋势判断与方针决策。

 
 

腾讯对360的"二选一"行为

腾讯于2010年11月3日发布"致广大QQ用户的一封信"称"在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前,我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件"。随后不久,登录Q-zone和QQ邮箱均不兼容360浏览器,并转向不兼容360浏览器、推荐用户卸载360产品的公告页面。

天猫对京东的"二选一"行为

2017年"618"期间,电商平台阿里与京东之间再次被曝发生"二选一"事件。据悉,阿里不仅要求商家不参与京东平台促销活动,还要求商家关闭在京东平台的店铺,甚至要挟商家发微博指责京东。随后,裂锦和七格格等服装商家纷纷退出京东,并有商家发微博指责京东锁定后台等行为。

淘宝对微信的"二选一"行为

2013年8月1日,阿里方面向媒体表示:已经暂停了面向微信的第三方应用服务,目的是为了控制淘宝交易的风险,并称"我们也看到,微信团队近期出台了一些针对淘宝商品及淘宝卖家在微信上营销的限制措施,以此来保护微信用户,这与我们保护用户体验及安全的诉求是一致的。"

百度对360的"二选一"行为

3B大战愈演愈烈,百度祭起"美杜莎",禁止百度广告主、代理商等合作合伴使用360浏览器,但可以使用微软IE、金山猎豹、搜狗、腾讯等浏览器,理由是360浏览器窃取百度与合作伙伴的数据。360斥之为"二选一"。百度对此的解释是:不是"二选一",是"多去一"——360外,都可以用。

 
 

平台"二选一"行为有损公平竞争秩序

平台"二选一"行为不仅打压现有竞争对手,也会排挤潜在竞争者。在缺乏相应法规制度对"二选一"类滥用相对优势地位行为明确规制的背景下,准备进入或刚进入的市场经营者会产生诸多顾虑,如担忧自己的产品或服务会不会受到不合理排挤、在市场中能否获得公平交易或竞争机会等。基于这样的顾虑,经营者进入市场的积极性会受到抑制,现有竞争者和潜在竞争者同时受到排挤,市场活力被压制。

平台"二选一"行为阻碍技术创新

由于网络平台"二选一"行为会巩固或加强其市场支配地位,加之互联网领域存在"赢家通吃,输家出局"的马太效应,在相关市场内会形成"一家独大"的局面,此时网络平台可能会因为没有竞争压力而丧失创新动力。技术创新是互联网领域的命脉,缺乏技术革新和产品优势,互联网企业的继续发展就会受到影响。降低参与到市场竞争的意愿,如此就会阻碍整个互联网行业的技术创新速度,影响整个互联网行业的健康发展。

平台"二选一"行为降低经济效率

如果网络平台"二选一"行为会阻断价格在资源合理配置过程中的调控机制,干预资源的合理流动,妨碍资源的有效利用,就会降低经济效率,对竞争造成实质损害。根据经济学中的"X一非效率"理论,"二选一"行为可能使互联网企业轻易获取高额垄断利润,而无须经过激烈竞争,致使企业安于现状,不愿改善管理模式或进行技术创新,导致企业内部资源配置效率降低,使企业费用最小化和利润最大化的经营目标难以实现。

平台"二选一"减损消费者经济福利

网络平台的"二选一"行为,通常要求平台用户违背意志做出二者不能兼得的选择,表面赋予了相对人一定的选择权,实质上已经剥夺了交易相对人的选择权。通常"二选一"行为导致相关市场中一般的经营者被排挤或难以进入相关市场,因而限制了消费者选择。如网络在线经营者有权在多家平台参加促销活动,这符合商家自身利益的选择,可以通过多平台方式提高销量增加利润,也可以让消费者通过自由的方式获得商品和服务。

 
 
 

重回"杀鸡取卵"的竞争状态

公开、公平、公正竞争是推动市场健康发展的重要路径,这一形态下的竞争本身值得肯定。在产业链中,往上刺激产业进步,往下更好服务消费者,中间通过竞争锻炼平台的综合能力。但是,竞争思维有其应当遵守的原则与底线,应该是通过提升服务和效率让消费者自主选择网络平台的服务。如业界通常提倡的"人无我有、人有我优,同质化下走优质路、差异化下走特色"等。而不是通过网络效应取得优势地位后再反手胁迫商家做出"二选一"的选择,以商家的利益为筹码来试图维护自身的竞争优势。这种思维下的竞争行为与新零售商业的未来背道而驰,大有重回以往恶性竞争的老路,这不符合中国互联网发展到平台经济时代的互联网精神和竞争本质的要求。

 

"二选一"的隐蔽性日益增强

由于网络平台的外部属性、用户锁定效应等互联网市场特征的影响,网络平台尤其是当下的超级网络平台实施"二选一"行为与传统企业的"二选一"行为相比,隐蔽性已经越来越强。许多情况下不需要交易对方达成公开的"二选一"文件协议,通过资源胁迫和技术措施即可以间接强制实施"二选一"行为。如众所周知的阿里平台对商家实施的"二选一"行为也日益变得隐蔽和具有迷惑性。以往阿里会通过组织签约的方式跟商家签订独家合同,后来升级为通过电话通知的形式让商家参加活动,现在已经变成通过"上公告、发微博和下会场"的方式让商家进行抉择。这一系列眼花缭乱的措施表面上迅速撇开了阿里对商家胁迫的关系,甚至会让消费者觉得这些都是商家自愿的行为,与阿里无关。

 

"破窗效应"将扩大危害面

电商超级网络平台能依靠"二选一"行为获取更多的竞争优势而不受管制,那么其他领域的网络平台都有样学样是否也无所谓?这种通常被称为商业竞争模式上的"破窗传染效应",若是真的被大规模模仿和使用,对互联网的商业发展无疑将会带来巨大的威胁。在当前市场经济环境下,单纯依靠企业家"流着道德的血液"去"凭良心"做事不是很靠谱,不然也不会出现假货率比较高的电商平台。很多市场主体都在意图通过逃避法律制裁的方式获得收益。类似"二选一"行为的竞争方式成为常态,必定会出现大批的效仿者,不仅在电商,其他互联网甚至非互联网行业的领头者通过垄断的话语权损害合作者利益的现象会快速出现。这一趋势必须要引起监管机构的注意,长此以往将会把市场倡导的公平竞争化为泡影。

 
 

"二选一"行为的复杂性使得法律制度跟不上

针对互联网的"二选一"行为,2015年10月1日,国家工商总局发布《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》,但由于其法律位阶较低,且规定相对笼统又不能违反"两反法"的规定,所以也未能很好对"二选一"行为进行规制。另外,工商总局在2016年3月提交给国务院审议的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》中明确规定的"经营者不得利用相对优势地位,没有正当理由,限制交易相对方的交易对象"的条文最终没有成为法律条文。

执法力量疲软,典型案例无法进入实质阶段

法律制度的不健全直接带来的结果之一就是执法力量疲软,执法无效果传导至市场即可为所欲为。网络平台间的"二选一"行为并非一朝一夕,最具有标志性意义的即腾讯与奇虎360之间的"二选一"行为。最终双方通过司法途径进行解决,从地方法院到最高法院,其审判被全球互联网界关注。对比互联网的两次有影响力的"二选一"案例,官方的处理方式和结果不一,导致后续的发展也大相径庭。

超级网络平台对平台商家行使了监管权

在当前条件下,网络平台作为一个商业组织已经在实际上替代了政府的监管。企业有利益追求,它对平台上的商家监管权力可以得以自由使用而不受限制。对于遵守其制定的"二选一"规则商家而言,平台可以提供其资源支持,对于不遵守"二选一"规则的商家而言,它公开表示将断其流量,并可能在后期的活动中也减小支持力度。这种既是企业又是市场的监管,没有公平而言,只有利益准则,它不能像政府那样站在全社会的角度进行有效监管。

行为越来越隐蔽,"用户"维权意识淡薄

由于超级网络平台的市场势力和资源优势明显,导致平台商家用户敢怒不敢言,甚至为了达到其要求而不惜与其他平台撕毁合作协议;对于消费者用户而言,他们的感知度低,加之一些暂时看似的"优惠"也冲淡了他们对平台和商家背后的价值认知。由于商家在当下仍具有竞争作用的环境下还是"香饽饽",获得多个平台的政策支持和优惠,但是当其他平台长期被这种"二选一"行为拖累后,一家独大的平台必然会从商家那里获取亏欠的"优惠"。

 
 

目前来看,法规缺失是现实,但监管仍有途径。无论是反垄断法,反不正当竞争法,还是即将出台的电子商务法,被大家熟知的消费者权益保护法,以及中小企业促进法等,任何一部法律真正发挥作用,都不可能使行业巨头的"二选一"行为久拖而不决。建议根据现有法律条款对"二选一"行为进行规制,树立违法标杆以威慑其他网络平台的不法行为。总而言之,从现行法律来看,"二选一"行为从法理上确实破坏了公平竞争,损害消费者和其他相关方的利益,而且根据以上的一般性条款,完全可以对网路平台"二选一"行为进行有效规制。因此,工商总局、消协等部门需要牵头进行相关调查,对违法行为进行严格处罚,从而维护市场公平竞争、维护消费者利益不受损。被侵权消费者、商家和平台企业应积极利用法律武器维护自身权利。我们相信,如果 "二选一"等行为得到应有的惩治,其他不法行为也将因此受到震慑,市场竞争将呈现公平、自由竞争状态,市场活力也将被激活,涌现出更多的创新创业者。

 
 

正视行为危害,加强普法促进积极维权

建议一方面加大相关法律法规的普法宣传,另一方面要对典型的不法竞争行为危害进行知识普及,让用户、消费者、商家有维权的意识。只有这样,才能降低取证难度,成功规制不法竞争行为。针对于隐蔽性日益加强的"二选一"行为来说,最理想的是由入驻平台的商家或用户/消费者对平台方包括"二选一"在内的不法行为进行举证,在受害网络平台的和大众舆论的声讨和支持下,完成对于网络平台"二选一"行为的诉讼和惩治。

完善法律制度,增强前沿研究提高前瞻性

对于现有法律制度完善方面,由于现实生活中违法行为的非常规性和复杂性,导致法律法规滞后和缺失的现象必然存在。为了缓解由此带来的不利影响,一方面可以充分、及时地研究国外有关案例,并适当的借鉴相关经验;另一方面,国内也要加强对于现有和前沿经济形态和商业模式的研究,并对未来趋势及风险进行科学的预测,从而提高法律制定的前瞻性。

探索协同治理,完善社会弱势群体诉讼机制

为了建立起健康透明的平台生态,需要社会各界协同合作,建立协同监管机制和治理模式。所谓协同监管机制是指,用户/消费者、商家、消费者协会、媒体、学界、政府监管机关、人民检察院等共同对网络平台的治理进行监管,并建立向直管部门的投诉、揭发绿色通道,便于有关部分进行立案调查。 所谓协同治理模式是指基于协同监管机制的平台"自治"、政府"指导"和多方"参与"的治理模式。

多元化手段,推动企业自律加强业内力量制衡

一是加大企业社会责任方面的认定。二是推动行业自律机制的建立,让行业自律氛围引导企业走出不正当竞争的怪圈。三是要加大对中小网站和草根创业的扶植与支持,形成业内力量格局的制衡。四是在现有的约谈机制基础上,完善后续保障机制,不能约谈完后不了了之,应对约谈效果进行跟踪、评估和惩罚性措施,并进一步给出约谈失效的后续规制方法。