|
|
 |
|
| 近年来，我国平台经济迅速发展，新业态、新模式层出不穷，对推动经济高质量发展、满足人民日益增长的美好生活 需要发挥了重要作用。平台企业积累了雄厚的资本，掌握着海量数据和极高的市场集中度，但是也存在垄断、不正当竞争、遏制行业创新、侵害消费者、损害公共利益等乱象。2021 年2 月7 日国务院反垄断委员会印发了《平台经济领域反垄断指南》，强调反垄断法及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为，促进平台经济规范有序创新健康发展。欧盟也刚刚抛出的《数字市场法》和《数字服务法》大有为数字时代制定数字治理宪法的架势，新上台的拜登政府也对平台反垄断磨刀霍霍。在这一场席卷全球的互联网平台反垄断和治理浪潮中，中美欧三地几乎你争我抢，都不甘落后。继2021 年1 月21 日第一场《二选一将如何开启中国互联网反垄断局面？》火速引爆，2021 年2 月19 日第二场"《平台经济领域的反垄断指南》解读和反垄断法修改研讨会热议后，互联网实验室、中国人民大学竞争法研究所联合举办、浙江传媒学院互联网与社会研究院与博客中国共同协办第三场专家研讨会放眼全球，聚焦平台反垄断的欧洲进程、美国态势与中国对策，重点探讨中外平台反垄断浪潮的异同。 |
|
|
 |
||||||||||||
|
 |
| 陈际红：谢谢各位，嘉宾演讲完之后大家对于话题有一个初步的认识，下面进行讨论环节，也是一个思想碰撞的场合，产生很多的新观点或者是更系统的看法。下面我们进行话题讨论。 提问：第一个问题是如何看待互联网自然垄断性质，互联网可以无限扩张，这种现象怎么看？ 胡钢：互联网垄断，这两年走不下去先不说相关平台企业它的运作能力，我们现在看一些论文，一说互联网垄断又是双边市场这个那个的整一堆，把已经复杂问题更加复杂化，而不是简单化。我们一般说有能耐的人都是深入浅出，现在反垄断是越说越复杂，越搞越不明白，这种背景下欧盟的做法虽然傻，或者说粗暴，好的法律是谁拿来都能够得出同样的结论，这是好的规则。不好的规则就是谁拿来得出不同的规则，坏的规则。互联网确实有一些垄断的成分在里面，或者说自然垄断或者赢家通吃，都在不同的变化，比如说类似于聊天软件，当年用雅虎通、OICQ、MSN后来才出来QQ，后来又变成别的东西，整个发展是非常快的，我并不认为一定存在所谓的自然垄断，另外一定要回归常识，我们看到很多的反垄断案子说不存在或者很多人都认为没的可选，这不就是一种垄断市场优势地位或者市场支配地位，按照我们国家平均年龄和平均教育程度大概40岁左右，一个普通中国人，大概不到40岁偏男性，教育程度大概十年，连续教育程度十年，这么一个人他的认识程度、认识水平得出的结论那么就是一个相对的符合实事求是的观点。谢谢。 陈际红：互联网自然垄断属性还是比较明显的，互联网本身有这样一个超越地理边界的属性，垄断增加它的黏性，而且扩张成本非常低，有自然垄断属性，这个又比较脆弱，互联网变化特别快，有互联网自然垄断属性，这是一方面，规模的扩张或者是市场扩大，但是《反垄断法》里面反垄断市场是利用市场支配地位实施反垄断行为，有这个现象，所以互联网的自然垄断性质不排除专门法的适用，这个也是不冲突的。 胡 钢：算法歧视或者是价格歧视我这么理解，完全价格歧视真的做到针对每一个不同的消费者给你下套。以前是童叟无欺，老头来了小孩来了不能欺负，应该是同样的服务和价格；而完全这种价格歧视是简直不能再坏的一种歧视，作为一种绝对的坏人，叫做反童叟无欺，童叟专欺，这是非常恶劣的情况。前几天国家市场监管总局罚了唯品会几百万，就是通过算法进行降权、排列等措施，是很隐晦的，算法就是公式，会歧视人吗，不会歧视人，是写东西的人歧视，写东西的程序员会歧视吗，是领导让他这么干的，企业经营者世界观，三观有问题，所以我们要坚决的防范所谓的这种价格歧视或者是来自价格还是算法这种歧视。另外还有一点，我们强调反垄断和反不正当竞争，反垄断适用范围非常专业，而反不正当竞争是更加兜底的做法，所以要进一步扩大《反不正当竞争法》的范围，而这些范围就和我们国家现在正在搞的或者正在考虑启动的《消费者权益保护法》修订，乃至拖了好几年的《消费者权益保护法实施条例》应该联合在一起，澳大利亚反不正当竞争和消费者权益保护是一部法律，把很多东西搞在一起，整个适用范围、路径等更加的有效，这也是一个很好的立法立。谢谢。 陈际红：目前这个立法框架或者执法框架其实除了《反垄断法》这样一个规制外，《消费者权益保护法》也同时在规制这个问题，但是规制的范围不一样，比如说《反垄断法》适用必须以平台进入市场支配地位为前提，滥用支配地位来进行价格歧视或者是区别对待、大数据杀熟，而对于一般企业来讲不受《反垄断法》的规制，所以《反垄断法》规制对象应该是少数，《价格法》、消法或者是《反不正当竞争法》规制的是一般市场主体或者是一般市场竞争者，主体不一样。而且规制效果也是不一样的，没有市场支配地位的话大家可以选择，你歧视我的话我可以找替代商家消费，这是一个可选性，相反如果是具有市场支配地位的情况下消费者没有选择可能对市场危害更大，法律规制后果更严重一些。这是不一样的地方。杨东教授提倡的是市场支配地位加市场优势地位，双层地位规制体系，这样一个效果可能更普遍，更好。 龚 强：反垄断这个问题我也是非常感兴趣的，几位专家讲的特别好，我做一点简单的补充，市场该不该反垄断，从结果来看有一个比较基本的标准，是扩大了产品销售的数量还是降低了产品销售的数量，正常讲如果说数量扩大了，是有利于市场竞争的，这个时候当然会涉及到短期和长期的问题，可能有些企业会采取掠夺性定价，把一些竞争者排除之外，市场供给减少。市场竞争并不是说这个市场地位怎么样，更多是说这个市场存不存在可竞争性，如果不让别人跟我竞争的话可能就需要反垄断，如果是开放竞争，但是因为我本身由于一些技术进步使得别人进来之后没有什么好处，最终形成一个市场格局的话这个本身是由市场进步带来的，所以我觉得这是一个比较合适的标准。另外一个是涉及到一些做法，我们考虑市场格局一方面比如说价格歧视是不是合适，或者利润，这个是属于消费者保护的角度，我们确实应该加强消费者保护，提升反不正当竞争方面的东西。还有一个，因为技术变化的特别快，市场进步对于反垄断效果可能比我们一些直接的规制效果更明显，比较早的门户网站，雅虎当时不断兴起，包括我们用的浏览器也是，都曾经在市场中起到了主导地位，但是随着技术的发展，迅速的被替代掉，可能我们反垄断来讲也要看到特别是由于数字技术的迅猛发展很可能技术进步本身对于市场垄断实力的影响是特别大的，包括之前阿里、京东已经把市场占据了，但是我们没想到会出来拼多多，包括抖音，外卖平台等等，这个本身属于新的业态产生的对于反垄断的效果。所以反垄断还是要看我们能不能形成一个好的市场环境使得市场具有更强的可竞争性。谢谢大家。 陈际红：谢谢您的分析和建议，大部分我同意，我们对比《指南》本身，征求意见稿到最终稿有很多这样的变化，其实大的变化包括不确定相关市场的取消，包括数据平台的设施等等，跟您刚才理解的也是一样，如果平台本身不遵循传统《反垄断法》框架，而直接做认定或者是处罚的话带来的效果，未来其实在《指南》里面分析的框架还是要遵循市场界定、优势地位和效果分析的基本框架，这个会对整体效果有一个好的把握。 匡文波：我是人大新闻学院的匡文波。各位老师的发言使我很受启发，在此我谈四点不成熟的观点： 第一，我们所有有关互联网的管理，反垄断，出发点应该是让整个互联网行业发展壮大，用小平同志的话来说就是发展是硬道理。互联网监管及反垄断，应该与保护创新相统一。互联网企业推动中国社会进步的意义是非常重大的，我们不要把互联网企业当成阶级敌人来对待。任何企业都有其不足，不应该把互联网企业的不足特意放大。我个人觉得为了中国互联网行业的健康发展，恰恰应该在某些方面放松监管。 第二，国内互联网隐私权的保护，目前处在失控状态。不只是互联网企业在侵犯个人隐私。我们要防止特殊情况下某些极端做法的常态化。如为防控新冠疫情，到处检查人们的健康码，一些单位甚至每天监控员工的定位信息。这些做法严重侵犯了公民个人隐私权。为了防控疫情，人们尚可以理解，但是要防止这种特殊情况的常态化。隐私权的概念本来就是舶来品，其保护在中国本来就很弱，我非常担忧由于疫情防控的原因又将这种侵犯公民隐私权的做法常态化。 第三，前面有老师提到了欧盟的做法值得借鉴。但是我们与欧盟不同，欧洲没有大的互联网企业。全球20大市值最高的互联网公司，11家来自美国，9家来自中国。由于欧洲的人口数量有限、多种语言阻碍、高福利、人工成本太高等因素，导致欧洲很难发展出互联网巨头公司。因此，欧洲在监管互联网企业及反垄断时，完全不需要考虑保护本国民族企业的问题，因此其力度过强且有诸多不合理之处。因此在借鉴欧盟、日本等国的经验教训时，对这个问题要特别关注。美国出于其自身利益，对包括华为、字节跳动等中国高科技企业极力打压。因此，反垄断、监督的出发点应该是保护我国互联网企业的国际化发展。 第四，反垄断要对所有的企业、行业一视同仁。蚂蚁金服的事情出来以后，很多网民就质问为什么不谈一谈中国石化业、银行业、电信业的垄断呢？中国国有企业一直是中国与欧美贸易谈判及纠纷中的焦点问题之一。对于国有企业尤其是央企的垄断问题，我个人觉得没有必要回避，至少要有一个面向公众的合理解释。 归纳起来我谈了四点：一是我们反垄断及监管的出发点应该是发展壮大互联网企业，而不是相反；第二是隐私权保护要大大加强；第三是我们跟欧盟不同，我们还面临保护民族互联网企业的问题；第四是反垄断应该对所有的企业行业一视同仁。这是我谈的四个观点，不成熟，请各位老师批评指正。谢谢。 陈际红：我非常赞同，尤其是第一点现在举起反垄断大旗执法同时防止执法过度，保持互联网活性，保持互联网的发展，这是挺重要的，很多机会和场合里面执法过度，矫枉过正会发生，这个提醒其实也是我们想讲的，把反垄断正确的执法，互联网好的地方应该是壮大，这是一个基本的出发点。谢谢。 马计华：刚才匡文波老师表达的几个观点我特别赞成，上一场方博士说的几句话我印象特别深刻，讲现在垄断很多企业，大公司，媒体俘获、监管俘获，还有一个是司法俘获，这三个我记得特别清楚。今天杨东老师也介绍了一些观点，我也很赞同，我有几个问题正好跟几位专家请教一下，我第一个问题是既然我们都在谈反垄断，我们现在讲《反垄断法》或者是《指南》，这个到底反谁的垄断呢？就我的认知里面看到的是比如说平台经济，后面又加了共享经济，但实际上如果看到整个条文的话是真的所有平台经济吗，我看了这个条文以后给我的感觉完全是针对电子商务，不如直接改成反电子商务垄断或者反电商指南，如果再再深刻一点不如说是全部的电商，只能改成"反需要快递送货的网购平台的垄断"，现在的反垄断有点挂羊头卖狗肉，是不是这样，为什么会这样？希望专家能够解释一下。 第二个，杨教师讲了一个话题，欧盟也好美国也好，印度、澳大利亚、日本大家都在盯别人的孩子，反垄断是反别人家的垄断，为什么只有中国在反自己的垄断，我们对国外这些巨头也好，在中国，没有动作，这是为什么？ 第三个，我们在反垄断时候是否存在这种问题，有的公司竞争不过了，用反垄断作为一种手段希望通过反垄断的方式从竞争对手那里获取一定的利益，把反垄断当做一种竞争的手段，会不会有这种情况？如何避免？不能让政府成为某些企业利益获取的抓手或者是帮凶，这个怎么去避免？ 第四个，发了《指南》以后我看了好几遍，看不到理论上的研究，看不到整个反垄断是在理论上探讨和系统法律建设，而是对事，对某些事情，某些已经出现的问题的立法和执法，长期下去的话会不会造成所谓运动式的反垄断，这种如何长期坚持下去，能够为整个社会基础设施建设和长期发展做贡献，而不是成为一种运动，为了打谁而打谁。 第五个，众所周知，人所共知，最近十年来我们反垄断问题非常严重，垄断问题非常严重，我们反垄断手非常软，与我们坚持审慎创新监管有很大的关系。这些年来反垄断这么松，很多大型互联网公司为所欲为，想干什么干什么，为什么突然之间开始反垄断了呢，是不是要追究一下垄断这么严重从哪儿来的？源头在哪里，始作俑者是谁，大家群起而效仿，导致现在都存在垄断行为，是不是应该反思，去追究历史的责任，这是需要考虑的问题。 还有一个，我们是要规范，不是要打掉互联网公司或者是平台经济，给我们社会上现在所有人的感觉是黑化互联网公司，从原来的神变成鬼，变成了妖怪，这种下去后果是什么，能不能控制，最终我们所谓的保护民营经济，保护企业，保护中国民族企业是不是能够达到。为什么现在很多媒体，很多专家，甚至于律师们法官们都已经对企业进行性质划线，它是民营企业，有外资，可能就有问题，它是国资就没有问题，这种权利是谁给的？ 方兴东：刚才看到了老朋友匡老师，我简单说几句，刚才说到的媒体俘获，我是从90年代开始反垄断，跟微软、跟电信、跟互联网垄断打交道。但是我觉得能在过去五年里我们几乎看不到媒体的负面报道，尤其像阿里、腾讯BAT这个层面的批评，在五年之前还是有一些的，这五年几乎都没有了，所以基本上中国的媒体，都变成了合作关系。总书记在2016年就说了，我们2016年就做了内参，商务部调查组也去调查互联网的垄断行为。除了媒体俘获、监管俘获，反垄断领域肯定是所有监管俘获里面最严重的地方，大家都说是包容审慎。我觉得十年前的包容审慎跟现在的包容审慎是完全不一样的，你对BAT包容审慎，跟对一个互联网创业公司包容审慎，到底对谁包容审慎？这个要区分清楚，不能把一个词用在不该用的地方。 反垄断核心的东西就是头部企业，就是那两三家、三五家或者再扩大一下就是一些垂直领域，这些企业对他们的权利进行制衡，对他们很多行为进行规范，产业的创新、发展，包括对他自己本身，一个企业在国内他不规范、走不出去，那他怎么可能做成一个全球的巨头。美国从ATNT反垄断，到微软反垄断，每一次产业的重大创新突破都是通过反垄断释放了活力。所以反垄断跟创新，跟发展是不应该对立起来的，反垄断就是为了激活创新，就是为了消费者的权益。刚才说的隐私，隐私的侵犯主要就是这些巨头。所以很多概念上我们还是要进一步的深入。 这次平台经济的反垄断比原来还是进步了一点，但在传统反垄断的框架里面进行平台的反垄断或者有效治理，目前来看是不行的，这一次欧盟的法律《数字市场法》，现在平台的反垄断它已经不仅仅是经济问题，中央提到这个高度它实际上更是一个政治问题。包括马云的发言也好，包括最近Facebook跟澳大利亚政府的抬杠也好，包括特朗普Twitter的帐号也好，他们博弈的已经不是利益问题，马云的发言不是说钱挣的不够，还要挣更多钱，我觉得它已经是一个权利问题，不管是信息的权利也好，传播的权利也好，还是经济的权利也好，社会的权利也好。强化反垄断和防止资本无序扩张的本质，我觉得它是政治问题，是权利问题，它不是经济问题，也不是利益问题。而且这不仅仅是中国适用，欧洲目前在平台反垄断，跟微软那时候相比最大的差异，微软那时候还是一个经济问题，但我觉得现在针对美国这几大反垄断它已经不是简单的经济问题。欧盟的《数字市场法》它为什么要超过人口的10%作为一个最核心的标准？你有了超过人口10%的活跃用户以后，你的责任，你的权利已经不仅仅是一个简单的相关市场的问题。所以用相关市场再去界定，肯定是不适用了。 刚才匡老师说到的欧洲问题，我是研究互联网史的，在欧洲做口述历史，欧洲也访了七八十个人，对我的认知上有很多颠覆。不管是在信息社会，还是数字时代，把它分成三个层面，第一是技术应用层面，美国创新方面肯定是非常强的，第二个层面是制度层面，欧洲我们看到的是它的制度方面很强，但最重要的还是思想和价值观层面，就是在第三个最高的层面，也是中美缺失的层面，我觉得在思想和价值观层面，欧洲是代表了人类最高的。你研究信息时代的历史，从19世纪到20世纪初，我们说互联网精神，目前都认为是硅谷仿主流文化，但实际上真正的价值也是从欧洲出来的。 所以平台反垄断，在制度建设里面我们要学欧洲，不仅是从制度本身这个层面去思考，应该是更深层次的，数字时代人类怎么样在数字空间里头能够安身立命，目前这么多问题爆发以后，我们应该怎么样去监管。我们应该看欧洲，不能站在中国看欧洲，这样太狭隘了，欧洲产业发展不起来，是很多方面的，除了中美，目前印度也会起来，其他两百多个国家和地区都没有发展起来，我觉得不是跟它的制度相关的。而且欧洲人制定这个制度，从《数字市场法》来看"守门人"这个概念它就是一个方式转变，再也不跟你在相关市场里面闹来闹去。两年前我看到欧洲反垄断的维斯塔格，学者都跟我说怎么界定相关市场？他说我一个执法者，我又不是学者，我为什么要围绕一个概念来不断研究呢？他说学者围绕一个概念研究十年、二十年，我是一个执法者，它产生社会危害了，我要快速的行动，能够把危害降低，我不是学者，如果我是教授我可以跟你们讨论相关市场。"守门人"这个定义，美国也用了"守门人"这个概念，接下来这个概念一定会变成全球的，就像GDPR一样，之前GDPR一出来，当然背后舆论是有大公司在背后操作，就是说欧盟太严了，所以产业没有发展起来，实际上欧洲不严的时候，它的产业也没有发展起来，这两个之间没有正相关的关系。 《数字市场法》这些制度，互联网发展到今天，能把所有媒体搞定，包括我们这个行业里面这么多协会、学会，现在谁敢讨论《反垄断法》？反垄断问题？为什么不敢讨论呢？大家各种观点，支持BAT的可以说，但为什么连发言的机会都没有呢？媒体也没有人反映？所以它不是一个商业问题了，如果仅仅是一个商业公司，他怎么能把全国这么多媒体掌控好，能让我们这个领域里面反垄断的相关学者起码是数以百计没有人站出来。最高层来强化反垄断，包括立法，包括监管，我觉得它文化渗透到公权力和公共领域里头，它要让一个学者不要发声，尤其是不能批评它，它要让媒体不能发声，那这是一个企业的本分吗？是一个企业的边界吗？这是反垄断防止资本无序扩张，企业谋求商业利益最大化，是你不能去公共领域利用你的巨大资本以及巨大的权利去控制。 从中美欧的对比来看，因为刚好这两天我也在写论文，也在学习，我觉得反垄断本质的问题不仅仅是经济问题，它更是一个政治问题，这一轮博弈的不仅仅是利益问题，它还是一个权利问题，就是在数字时代我们到底应该不应该把所有权利集中在少数几个纯商业的平台手里头。真正的权利应该是合理的，比如数据完全是应该个人拥有主导权，但是在中国你是不可能实现的，甚至微信头像没有平台同意，头像你都做不了主。我觉得真正的博弈还是中美欧之间的博弈，在数字时代里面谁制度创新能力最强，谁就会长远。包括反垄断，一时的输赢都不重要，我们还是要从技术、制度到思想和价值观，从更深的层面上来看整个数字时代这些问题的性质。 陈际红：谢谢方博士的精彩发言，有很多启示，包括DMA竞争意义，DMA和《反垄断法》重大区别，我们《反垄断法》是被抓到，然后处罚你，DMA思路是你一旦构成守门人之后你的行为要监管，行为应该做什么，不应该做什么，在经营过程里面应当遵循。 提问：前段时间因为抖音诉微信滥用市场支配地位，这个时候我就在想微信到底垄断什么，微信首先是一个免费的，我个人认为它可能垄断的是我们的时间和注意力，这一点它怎么去算滥用市场支配地位呢？ 胡钢：所谓的免费模式，包括3Q大战，一个是反垄断案子，一个是反不正当竞争案子，有一份判决书写的非常高级，最高法院说现阶段特征，一个免费软件再捆绑其他的软件获得商业收益，这是一个当时主要的方法，原被告都采用这种方法，这是没错的。请注意是"现阶段"。稍微看一下欧盟或者美国最近审的案子，几乎认为就是捆绑，你们捆绑了然后弄到一块，你就是垄断。以前微软的案子，非要把操作系统和浏览器捆在一起，如果你是一个开放的应该是所有人都平等接入，这才叫平台，如果让自己的内容优先展示，那就没有遵循我们互联网最基础的自由平等。还有一点你虽然给我提供免费的服务，但我们付出了我们最为宝贵的东西我们的隐私，我们的个人信息，人和动物最大区别之一是人有隐私，有羞耻感和荣誉感，但是动物没有，动物有时候会有羞耻感。我们个人隐私一旦失去了就覆水难收。所以不要再提互联网是免费的，免费是最贵的。刚才有一位说巨型企业、平台劳动者，英国最高法院还有荷兰，好像还有澳大利亚，更早的是加州的法院，都非常明确的说像Youtube这样的平台，合同工或者独立承包商，一层层所谓个人承包都是劳动者，都是有劳动关系的，所以我们看有一段时间平台经济雇佣了大量这样的劳动者，美团、滴滴这样的，按照国外都认为是劳动者，有劳动关系。2018年最高人民法院网站还推荐了海淀法院的一个案子，劳动者送快递是他唯一的收入，每天10个小时都在那儿工作，而且穿着它的制服，最后出了交通事故，所以应该承担法律责任。通过这样的制度安排，实际上规避了其应该尽到用人单位《劳动法》上用人单位应该尽的职责，这个应该不能接受的，应该读一下《宪法》第一条第一款，"中华人民共和国是工人阶级为领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家"，是以工人阶级为领导的，不要忘记这一点。 方兴东：还是需要更多的研讨，通过更多专家，包括刚才提到的3Q大战都是很好的案例和样本，包括欧盟《数字市场法》也是值得有更多专家来进行深入的剖析，包括防止资本无序扩张，这些话题都需要更深入的研讨，我们这个研讨会是第三场，两会之后还会继续围绕不同主题深入下去，希望大家继续关注。 主持人：感谢，我看还是有很多问题，其实跟我们数字化治理以及反垄断都有非常大的相关关系，也感谢各位专家、老师精彩发言以及我们嘉宾朋友的积极参与，带给我们关于互联网反垄断全球经验和中国实践深度思考以及不同角度的解读，我们也迎来了这样一场知识盛宴，受益匪浅。总结起来我们互联网平台的反垄断也是为了更好的促进网络强国这样一个发展的进程，我们也是希望通过我们的努力给这个进程助一臂之力。我们反垄断研讨会近期将会有更多动作，欢迎大家关注、参与，并多题宝贵意见，再一次感谢参与我们活动的所有嘉宾老师和朋友，谢谢大家，再见。 |
|
专题策划：博客中国专题中心 |
专题制作：瑶瑶 |
美工设计：苗瑞瑞 |
技术支持：唐启胤 |
制作时间：2021-03-08 |
